Qué es la tentativa de delito y cuál es su tipología son las preguntas a la que se da respuesta en este artículo. La definición de la tentativa se hará no solo en un sentido positivo (mencionando lo que es), sino también negativa, añadiendo las conductas que no entran dentro de esta categoría.
Se pretende también, para el mejor entendimiento del delito en grado de tentativa, establecer sus tipos, es decir, las clases o modalidades de tentativa que se pueden presentar. La diferenciación de los tipos de tentativa delictual es imprescindible para comprender el alcance de este concepto, su diferencia con el delito consumado y los actos preparatorios impunes y el mayor o menor grado de antijuricidad de la acción y su reproche penal.
CONCEPTO DE TENTATIVA DE DELITO
El artículo 16.1 del código Penal define la tentativa delictual: Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor.
Esta definición es matizada en los apartados 2 y 3 del mismo precepto, estableciendo supuestos de tentativa exentos de responsabilidad penal:
Concretamente, el artículo 16.2 del Código Penal, dice: Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito.
Por su parte, el apartado 3 del artículo 16 del Código Penal, dice así: Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya iniciada.
REQUISITOS DE LA TENTATIVA:
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los requisitos que han de encontrarse presentes para que exista tentativa de delito, son los siguientes:
- Voluntad del autor de realizar el delito. Debe concurrir, lo mismo que en el delito consumado, el dolo (cabe también el eventual) y los demás elementos subjetivos del tipo concreto de que se trate.
- Que se haya dado principio a su ejecución directamente por hechos exteriores.
- Que el resultado delictivo no se haya producido por causas independientes del comportamiento del sujeto activo
La presencia de un delito intentado exige que nos encontremos ante actos racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, “objetivamente” considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Es decir, que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.
La tentativa se castiga por la capacidad de la acción de poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva.
DESISTIMIENTO:
Evitación voluntaria de la consumación del delito.
El precepto de referencia contempla dos supuestos diferentes de exención de responsabilidad: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción ya iniciada, interrumpiendo la progresión de la misma, en un momento del “iter criminis” en que lo realizado no conlleva la producción del resultado; y, en segundo lugar, lo que se viene conociendo como arrepentimiento o desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene eficacia y efectividad suficientes para producir el resultado, que es evitado por el propio agente con una actividad positiva.
Desde el punto de vista subjetivo es siempre decisivo desvelar cuál fue la verdadera voluntad del culpable entre las dos opciones, bien apartarse libre y voluntariamente del hecho criminal o, por el contrario, hacerlo por haber surgido en su ejecución, circunstancias ajenas a su voluntad, impeditivas, obstructivas o incómodas, de acuerdo con el plan delictivo proyectado.
TIPOS O MODALIDADES DE TENTATIVA DE DELITO
La diferenciación de los tipos de tentativa delictual es necesaria para comprender el alcance de este concepto.
La diferencia entre la tentativa acabada o inacabada nos perite conocer el grado de peligro proyectado sobre el bien jurídico protegido, siendo por ello especialmente relevante para determinar la sanción o el reproche penal que la acción merece.
La idoneidad, inidoneida, posibilidad o imposibilidad de comisión del delito y la delimitación de la frontera entre el delito consumado y los actos preparatorios impunes son conceptos básicos en el esclarecimiento de si el acto perpetrado por el sujeto activo del delito es o no punible.
Los tipos de delitos intentados se relacionan a continuación:
Tentativa acabada o inacabada
Dentro de la ejecución delictiva cabe distinguir dos niveles de desarrollo: uno en que el autor no ha dado término todavía a su plan (tentativa inacabada) y otro en el que ya ha realizado todo cuanto se requiere según su plan para la consumación (tentativa acabada), pero el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del sujeto agente.
Es pacífica la doctrina que, en relación con la actual definición de tentativa, que engloba la antigua frustración del Código Penal de 1973, tiene declarado que la tentativa acabada supone la práctica ejecución de los actos de ejecución que deberían tener por resultado la comisión del injusto. Sin embargo, éste no se produce por causas ajenas al autor, en tanto que la tentativa inacabada, supone el principio de los actos de ejecución, pero no su cumplido acabamiento.
Es decir, en la tentativa acabada se realiza el injusto, pero no hay resultado, en tanto que en la inacabada se intenta el injusto.
Así, por ejemplo, se aprecia tentativa acabada y no inacabada cuando el sujeto agente realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal, o cuando el peligro en que se situó la vida de la víctima fue extremo y quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio, aunque por razones ajenas a su voluntad no llegase a producirse el resultado perseguido.
Se aprecia tentativa inacabada cuando tras intentar asfixiar a la víctima, ésta empujó al procesado y pudo escapar pidiendo auxilio a gritos. De aquí que podemos deducir que la tentativa, aun siendo seria, no fue completa en términos jurídicos, pues no se desplegaron todos los actos que debieron haber producido el delito y éste no se produjo por causas independientes a la voluntad de su autor.
Tentativa inidónea y delito imposible
El artículo 16 ha redefinido la tentativa añadiendo la expresión “objetivamente” (“prácticamente todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado”). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, “objetivamente” considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Es decir, que para que una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.
Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva:
- Los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor;
- Los denominados “delitos putativos” (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; y
- Los supuestos de delitos imposibles “stricto sensu” por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir, los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta. En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.
Por el contrario, sí deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, “objetivamente” valorados “ex ante” y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro).
En los delitos en grado de tentativa tiene que existir una adecuación típica, consistente en la correspondencia entre los actos ejecutados y una parte o todos los que conllevan la adecuada ejecución del tipo.
En la tentativa inacabada, la “adecuación típica” tiene más importancia, si cabe, que en la llamada “acabada”. Eso es así porque en la acabada el resultado “se va a producir”, lo que evidencia que el autor ha provocado un proceso causal adecuado, sin perjuicio de que, en algún caso, puedan concurrir cursos causales anormales o “concausas” imprevisibles. En la tentativa inacabada, los actos ejecutados, amén de estar orientados por el autor a la consumación del delito, deben ser por sí mismo idóneos para tender a aquella meta, cosa que la ley exige cuando define la tentativa como “principio a la ejecución… directamente por hechos exteriores”.
Por consiguiente, en la tentativa, los actos ejecutados han de ser parcial o totalmente idóneos conforme al tipo. Pero esto no sucede en dos situaciones:
- Si el proceso causal emprendido es inadecuado al tipo, y por consiguiente no lo puede realizar. Se trata entonces de lo que en Derecho penal se llama tentativa inidónea.
- Cuando, aun siendo adecuados los actos realizados, el delito no puede culminarse por inexistencia de objeto. En tal caso se trata de un delito imposible.
Naturalmente, el problema de la tentativa inidónea y del delito imposible no reside solamente en su configuración técnica. La cuestión principal es la de si se debe o no castigar al autor de tales hechos y en qué forma. Veamos las hipótesis posibles:
- En la tentativa absolutamente inidónea y en el delito absolutamente imposible falta adecuación típica, ya proceda de la falta de acción típica, ya de la de objeto típico. El fundamento de su posible castigo no puede entonces buscarse en una relación con el injusto típico puesto que éste se configura con desvalor de acción y con desvalor de resultado, que no se dan en manera alguna.
- En algunos casos el medio es en principio adecuado, pero no lo ha sido suficientemente (por ejemplo, no suministró bastante veneno). Tal conducta, en el plano material, no parece que deba ser indiferente al derecho. Su inidoneidad era relativa, no absoluta.
Existe una doctrina jurisprudencial consolidada sobre la punición de la tentativa relativa.
La tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio “objetivamente” en la definición del artículo 16 no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas, sino que “objetivamente” quiere significar que el plan o actuación del autor, “objetivamente” considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Cuando los medios utilizados para cometer el delito “objetivamente” valorados “ex ante” y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado delictivo o para poner en peligro el bien jurídico tutelado, pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales, la conducta es punible.
Cuando no hay una inexistencia absoluta de objeto, sino que hay un objeto delictivo, aunque diferente del previsto por el autor, también será sancionable. Por ejemplo: una cosa es el móvil del autor y otra bien distinta el móvil que anima al autor; cuando el autor quiere sustraer un objeto y en realidad sustrae otro de inferior valor, el dolo de enriquecimiento existe (ánimo de lucro), y el objeto obtenido tiene un valor, mayor o menor, pero existente, sin perjuicio de que no fuera lo que en realidad quería el autor del delito, sino otra cosa, que fue aceptada por éste como fruto de su acción predatoria.
Diferencias entre la tentativa acabada (frustración) y la consumación
En la consumación, la resolución psíquica o de voluntad y el logro se conjuntan o yuxtaponen; en la tentativa, no cristaliza el resultado apetecido por motivaciones que escapan o son ajenas a la voluntad del agente, acusándose, en definitiva, un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado.
La interpretación de la realización de todos los actos que deberían producir como resultado el delito, a que se refiere el artículo 16.1, no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese “todos”, debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.
El delito consumado y la tentativa acabada no tienen diferencias desde un plano subjetivo, al ser común a ambos el ánimo delictivo, y tampoco existen diferencias en la esfera de actuación objetiva, a excepción del logro del resultado, que no se obtiene en el caso de la tentativa acabada.
Diferencias entre Actos preparatorios impunes y la tentativa de delito
En la dogmática se presenta la delimitación de la tentativa y la preparación, esto es, trazar la frontera entre el ámbito de lo punible y lo no punible, admitiéndose que una delimitación cierta posiblemente no sea segura.
Entre las diferentes propuestas dogmáticas, en la actualidad se sigue ampliamente la teoría de la teoría individual objetiva. Toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales -proximidad del tipo-) y subjetivos o individuales (la representación del autor).
No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equívocos, sólo la determinación final del autor podrá revelar si estamos ante el comienzo de ejecución de un hecho punible.
Pero no vasta con la representación del autor, pues la ley requiere la inmediatez de la acción ejecutiva respecto de la consumación. Así, algún autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realización del tipo significa que las acciones de la tentativa son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realización de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo es que el comportamiento, que todavía no es típico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia acción ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho de pasos intermedios esenciales.
Han de considerarse actualmente actos ejecutivos aquellos que suponen ya una puesta en peligro siquiera remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la realización de la acción típica, siempre que en tal caso se encuentren en inmediata conexión espacio-temporal y finalístico con ella.
¿Qué significa dar principio a la ejecución del delito?
Se produce cuando se ha iniciado una actividad que, sin necesidad de otros pasos intermedios esenciales, habría de alcanzar el resultado delictivo pretendido, todo ello teniendo en cuenta cómo hubiera planeado el hecho el sujeto activo (el plan del autor).
Este principio de ejecución pone ya en peligro el bien jurídico protegido por la norma penal que es lo que constituye el fundamento de la punición de estos actos de tentativa de delito.
Si no se ha producido ese inicio de la ejecución y hay una voluntad de delinquir manifestada en actos exteriores, nos encontramos ante los actos preparatorios, generalmente impunes.
Actualmente se requiere la conjugación de varios criterios de distinción, y que son el de la finalidad o plan del autor, el de la iniciación del riesgo para el bien jurídico protegido y el de la inmediatez de los actos que, sin necesidad de eslabones o estados intermedios, se encaminan ya a la consumación, o sea, se aproximan al límite inicial de la acción típica o de la realización de uno de los elementos iniciales del tipo.
¿Cuáles son los requisitos necesarios para afirmar que la ejecución de un delito se ha iniciado?
- Que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir.
- Que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito.
- Que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal.
Tentativa de cooperación o de complicidad
El Código Penal no contiene un “numerus clausus” en materia de tentativa, con lo que todo hecho punible, en principio, puede dar lugar a una tentativa sancionada en los términos del artículo 62 del Código Penal, y por tanto es admisible la tentativa con respecto a la cooperación o a la complicidad.
PENALIDAD
Indica el artículo 62 del Código Penal que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución.
Las distinciones más arriba reseñadas son relevantes para determinar el alcance de la pena del autor de un delito intentado.
No puede tener la misma sanción la tentativa acabada que la inacabada y, en definitiva, el grado de culminación de la acción y puesta en peligro del bien jurídico afectado que se genere en cada supuesto.
Patricio González sánchez (PGS Abogados)