LA PENA INFERIOR O SUPERIOR EN GRADO: CUÁNDO Y CÓMO SE APLICAN
LA APLICACIÓN DE LA PENA EN SU MITAD SUPERIOR Y EN SU MITAD INFERIOR
Por ejemplo, el artículo 240.1 del Código Penal castiga al culpable de robo con fuerza con la pena de prisión de 1 a 3 años.
Si no hay circunstancias atenuantes o agravantes, el juez puede imponer cualquier pena comprendida entre 1 y 3 años. La elección entre 1, 2 ó 3 años dependerá de los factores reseñados: circunstancias personales y gravedad del hecho.
Lo que no puede hacer el juez es establecer una pena, por ejemplo, de 2 años y 6 meses sin motivar cuáles son estas circunstancias que atañen a la persona o a los hechos cometidos.
La determinación o individualización de la pena tiene que estar siempre motivada: la carencia de motivación está proscrita por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.
Teniendo en cuenta la presencia de atenuantes o agravantes la pena puede establecerse:
1.- En su mitad inferior
2.- En su mitad superior
3.- Inferior en uno o dos grados
4.- Superior en grado en su mitad inferior
En el ejemplo anterior de robo con fuerza, si la pena oscila entre 1 a 3 años, la mitad inferior se hallaría calculando primero cuál es la mitad de la pena. En este caso, la mitad equivale a la diferencia entre la pena mayor y la menor, es decir, 3 menos 1 igual a 2.
Así, la pena en su mitad inferior sería de 1 a 2 años.
La pena en su mitad superior sería +2 a 3 = 2 años y 1 día a 3 años.
CÓMO SE CALCULA LA PENA INFERIOR Y SUPERIOR EN GRADO
El cálculo de la pena inferior en grado se obtiene tomando como referencia la pena mínima: 1 año, y restándole su mitad. La mitad de 1 año son 6 meses.
De esta forma, la inferior en grado oscila entre 6 meses y 1 año (menos 1 día porque 1 año no es la inferior en grado sino la pena en su mitad inferior).
Si la rebaja fuera de 2 grados tendríamos que partir de la pena de 6 meses y reducirla a la mitad: es decir 3 meses. La pena inferior en 2 grados sería de 3 meses a 6 meses (menos 1 día).
La pena superior en grado se hallaría partiendo de la cifra superior de la pena: en este caso 3 años. Y se le sumaría la mitad de 3, es decir 1 año y 6 meses.
Así, la pena superior en grado oscilaría entre 3 años (y 1 día, porque 3 años es la mitad superior) a 4 años y 6 meses.
Si quisiéramos calcular cuál es la mitad inferior de la superior en grado, tendríamos que dividir la mitad de 3 (1 año y 6 meses) entre 2, lo que nos daría 6 meses + 3 meses = 9 meses.
La pena superior en grado en su mitad inferior sería, pues, la comprendida entre 3 años y 1 día a 3 años y 9 meses.
OTROS EJEMPLOS:
El artículo 379.1 CP establece:
«El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años».
Este artículo establece opciones penológicas alternativas, a excepción de la privación del derecho de conducción, de carácter imperativo.
En cada una de ellas, si no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se puede imponer la pena en toda su extensión. Es decir, puede ser tanto la mínima, como la máxima como cualquiera otra intermedia.
Primera opción: prisión de tres a seis meses:
Para calcular la pena en su mitad superior o inferior hay que partir de la mitad de la pena: es decir, la mitad de la diferencia entre 3 y 6 meses = 1 mes y 15 días (la diferencia son 3 meses; luego la mitad de esta diferencia es 1 mes y 15 días).
Así, la mitad inferior sería la pena comprendida entre 3 meses y 4 meses y 15 días.
La mitad superior sería la pena que va desde los 4 meses y 16 días a los 6 meses.
Para calcular la pena inferior en grado habría que partir de la pena mínima y reducirla en su mitad:
– La pena mínima son 3 meses.
– La mitad de la pena mínima es 1 mes y 15 días.
De esta forma, la pena inferior en grado sería la comprendida entre 1 mes y 15 días a 3 meses (menos 1 día, porque 3 meses es la pena mínima de la mitad inferior).
De igual manera, para calcular la pena superior en grado tendríamos que partir de la pena máxima (6 meses) y sumarle su mitad (3 meses).
El resultado de aplicar la pena en grado superior daría una pena que oscila entre los 6 meses más 1 día a los 9 meses de prisión.
Segunda opción: multa de seis a doce meses
Mitad inferior: De 6 a 9 meses
Mitad superior: de 9 meses y 1 día a 12 meses.
Pena inferior en grado: de 3 meses a 6 meses (menos 1 día)
Pena inferior en dos grados: de 1 mes 16 días a 3 meses menos 1 día.
Pena superior en grado: de 12 meses y 1 día a 18 meses.
Tercera opción: Trabajos en beneficio de la comunidad: de 31 a 90 días.
La mitad de esta cifra son 59 días. Por tanto la mitad inferior es de 31 a 59 días. La mitad superior es de 60 a 90 días.
Inferior en grado: tomando como referencia la cifra de 31 y restándole su mitad, nos da 15,5. Lógicamente, 15 días sería una pena inferior a la mínima en grado por lo que se habrá de partir de 16 días. Así, la pena inferior en grado sería de entre 16 a 30 días (no pueden ser 31 días porque sería la mínima del tipo básico).
Superior en grado: De 90 (+1) días a (90+45). Es decir, de 91 días a 135 días.
Pena acumulada: Prohibición de conducir: superior a un año y hasta 4 años
La mitad de la pena es la diferencia entre 4 años y 1 año y 1 día («superior a un año»). 4 años – 1 año = 3 años. La mitad = 1 año y 6 meses. Pero como hay que partir de que la pena es superior a un año, es decir 1 año y 1 día, la mitad oscilaría entre esta cifra y la suma de la anterior, lo que equivale a 1 año y 1 día a 2 años 6 meses y 1 día.
Así, la mitad inferior es: de 1 año y 1 día a 2 años, 6 meses y 1 día.
La mitad superior es: de 2 años 6 meses y 2 días a 4 años.
La pena inferior en grado es: 6 meses (+1 día) a 1 año (se le quita el día porque 1 año y 1 día es la mínima de la mitad inferior).
La pena superior en grado es: de 4 años (y 1 día) a 6 años.
Motivación de la Pena
Como dice el propio artículo 66.2 del Código Penal, en los delitos leves y en los delitos imprudentes “los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin ajustarse a las reglas prescritas en el apartado anterior”.
Quiere esto decir, que no tendrán que regirse por las reglas generales del art. 66.1, que indica cuál debe ser la pena a imponer en función de la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes.
Esto no quiere decir que el juez esté exento de motivar el alcance de la pena. Si no lo hace, vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 de la Constitución por falta de motivación en la individualización de la pena.
SUPUESTOS EN LOS QUE HAY QUE REBAJAR LA PENA EN GRADO o APLICARLA EN SU MITAD SUPERIOR O INFERIOR
Existen, además, otras circunstancias distintas a las de la presencia de atenuantes y agravantes que exigen variar la pena en grado o imponerla en su mitad superior:
Así ocurre, al menos, en cinco casos básicos:
1. Cuando el delito se cometa en grado de tentativa,
2. Cuando exista continuidad delictiva,
3. Estemos ante un concurso de delitos o
4. Cuando la participación del condenado sea distinta a la del autor o inductor del delito, en cuyo caso deberá estarse a la determinación que en cada delito se haga del alcance de la pena: por ejemplo, el artículo 269 del Código Penal establece que “la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, serán castigados con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
5. Error de hecho o de Derecho
En el caso de la tentativa (no se llega a consumar el delito por causas independientes a la voluntad del autor, art. 16.1 CP), se impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en función del peligro inherente al intento y del grado de ejecución alcanzado (artículo 62 CP).
En los supuestos de continuidad delictiva (artículo 74.1 CP: pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal o de la misma naturaleza) la pena a imponer sería la mitad superior de la infracción más grave cometida.
En los casos de concurso ideal de delitos (art. 77.1 CP: cuando con un solo hecho constituya más de un delito), la regla aplicable sería la misma que para que para continuidad delictiva, salvo que la suma de las penas que correspondiera aplicar por separado por cada una de las infracciones fuese inferior, en cuyo caso éste sería el límite máximo.
Por ejemplo, si la mitad superior resultare ser de 2 años y 1 día a 3 años y la suma de las infracciones (individualmente consideradas) fueran de 1 año y de 6 meses, el límite máximo de imposición de la pena no podría ser superior a 1 año y 6 meses.
Existen otros supuestos, como, por ejemplo, el error de hecho o de derecho (art. 14 CP) en los que se establecen reglas propias, al igual que en el llamado concurso medial de delitos (en el que se han incluido variaciones antes inexistentes respecto al concurso ideal de delitos) que no los considero propios de estas nociones básicas y que no voy a tratar.
Sí quiero añadir que la fórmula de cálculo que se establece para las penas privativas de libertad es, con carácter general, la misma que para las penas de multa o para las penas privativas de algunos derechos, como la prohibición de conducir vehículos a motor y ciclomotores, propias de los delitos contra la seguridad del tráfico o de los delitos de homicidio o lesiones imprudentes cometidos conduciendo un vehículo.
CONCLUSIÓN:
El punto de partida para el cálculo de la pena en su mitad inferior es la pena mínima (sumada en un día) mientras que el punto máximo es justo la mitad de la pena posible.
Para el cálculo de la pena en su mitad superior hay que partir de la mitad de la pena más un día hasta alcanzar la pena máxima permitida.
La pena superior en grado debe ser calculada tomando como referencia la pena máxima a la que se deberá sumar un día y alcanzará hasta la mitad de este valor.
La pena inferior en grado se calcula tomando como referencia la pena mínima a la que se restará un día. Así, la pena inferior en grado será la que resulta de la mitad de este valor mínimo y la pena mínima de referencia.