Han sido muchos los estudios que, tanto desde el ámbito doctrinal como desde el marco de las instituciones internacionales, han enfatizado la trascendencia criminológica de la actividad desarrollada por las organizaciones criminales.
Se ha destacado de ellas, no solo su capacidad para obtener ingentes beneficios económicos por fuentes ilícitas, sino también su capacidad de penetración en los ámbitos de poder y en la lógica del mercado.
La conceptualización de la organización criminal se ha venido realizando, debido a las dificultades de su estudio y a la multiplicidad de aparatos organizativos, a través de ítems, marcadores o indicadores de su presencia. También en el ámbito normativo se ha acudido a este sistema.
Sin embargo, los llamados indicadores del crimen organizado incluyen conceptos indeterminados que deben ser completados, a posteriori, por los encargados de aplicar la norma.
La imprecisión del concepto, por sus contornos vagos y difusos, impide dirigir la acción penal hacia la organización criminal relevante, quedando habilitada para neutralizar los mecanismos de control social y para remover los cimientos de las estructuras económicas, sociales y políticas. Y tolera la persecución de “enemigos penales” que, dotados de cierto entramado organizativo, se desenvuelven en el ámbito de la marginalidad.
Estimo debe proponerse una nueva forma de abordaje del problema. Éste pasa por considerar que las principales distorsiones del crimen organizado se deben, no solo a la acción delictiva principal (obtención de bienes y prestación de servicios ilícitos), sino también a la instrumental, traducida, en última instancia, en la obtención de un estatus de inmunidad frente al poder coactivo del Estado.
Pretende este trabajo abordar la delincuencia organizada mostrando la lógica interna que mueve su actividad. El análisis coste-beneficio motiva la formación de una estructura de poder orgánica, desde donde rentabilizar la “acción empresarial” de los dirigentes de la organización minimizando los riesgos procedentes de los aparatos de control social.
El modelo se construye con una estructura organizativa fuerte, operativa, estable y con vínculos externos de apoyo. La comprensión de estas organizaciones criminales no depende tan solo de la identificación de los “indicadores” concurrentes, sino de la forma en cómo interactúan, incidiendo, al tiempo, en las estructuras sociales.
Se recogen finalmente, unos breves apuntes sobre los riesgos, ya no de emplear medios destinados a combatir el crimen organizado, sino de hacerlo rebajando los límites de los Principios informadores de nuestro Derecho penal. Tal proceder conduciría a la paradójica situación de debilitar aquello que se pretende salvaguardar (de forma prioritaria) en la lucha contra la criminalidad organizada: el sistema democrático de convivencia.
OBJETIVO
Se pretende destacar con este estudio el potencial criminalístico del crimen organizado. Junto a las actividades propiamente criminales, que podríamos calificar de principales (que se marginan en este trabajo), coexisten otras, de carácter instrumental (no menos importantes), encaminadas a dotar de impunidad a los directivos de la organización criminal.
El instrumento básico de protección del dirigente criminal es la configuración de una estructura organizativa estable que extienda su influencia a los aparatos de control social. La proyección exterior del crimen organizado tiene graves consecuencias en la estabilización de nuestro modelo social. Consecuencias que se tratan de enfatizar ante la debilidad argumental de las propuestas normativas, poco vinculadas con la proposición de un concepto estricto de organización criminal, que defina el bien jurídico merecedor de especial protección.
En definitiva, la dimensión creciente del campo de actuación del crimen organizado, sin fronteras y tendente hacia la globalización, puede erigirse en un instrumento de poder con capacidad de influencia en la toma de decisiones que nos afecten a todos.
La fuerza creciente de este poder “en la sombra” exige una reacción clara y contundente, merecedora de una mayor atención. El objetivo de este trabajo es, sencillamente, poner el acento en la capacidad desestabilizadora del crimen organizado, como paso previo para demandar una mayor atención sobre este fenómeno.
DESARROLLO
Aproximación al concepto de criminalidad organizada
I.- El fenómeno asociativo entre delincuentes no es nuevo (1), aunque la criminología clásica tan sólo atendía a las investigaciones de la desviación individual de las normas al considerar que únicamente en la persona se podía encontrar una explicación científica al comportamiento criminal (2).
El interés criminológico por el fenómeno asociativo es relativamente reciente. Las primeras investigaciones de relieve son todas posteriores a la segunda guerra mundial, centrándose, los primeros trabajos, en el estudio de las bandas juveniles (Thrasher, Cohen, Sykes, Ohlin, etc.) (3).
Más próximo a nuestros días, Cressey destaca por primera vez las variaciones que la organización criminal introduce en la conducta criminal de sus miembros (4).
Para Mc Intosh, en las sociedades más simples, el conflicto no es con el Estado, sino con su víctima (5). Cuando el poder del Estado es de tal magnitud que puede diferenciar y centralizar monopolíticamente la actividad de control social nacen las organizaciones delictivas, para adaptarse a estas nuevas formas de control (6). Si la conducta delictiva resulta negativamente destacada por el poder del Estado, los delincuentes se verán sin apoyo social y precisarán de una organización adecuada para protegerse (7).
El éxito de la organización criminal dependerá de la validez de los medios de que disponga para alcanzar el fin perseguido minimizando los riesgos derivados del control social (8).
II.- La organización delictiva no es uniforme, sino que abarca dentro de sí un conjunto de manifestaciones de muy distinta índole cuya tipología depende de la complejidad de sus estructuras, muy diferenciadas dependiendo de sus fines, de su operatividad para alcanzarlos y de su adaptación a los medios de control social (9).
Pero debido a la dificultad que entraña, por su naturaleza clandestina, el estudio de la organización criminal y de sus diferentes manifestaciones estructurales, se ha acudido con frecuencia, para clasificarlas, a la concurrencia de una serie de elementos, posiciones, “items” o indicadores.
De esta forma, Donald Cressey, aún reconociendo que la distinción entre estas manifestaciones criminales depende de su complejidad organizativa, dada la escasez de los elementos de juicio disponibles, opta por presentar “seis variedades de organización criminal” sobre la base de una serie de “posiciones clave” (10).
Según este autor, las organizaciones más racionales poseen la totalidad de esas posiciones, que van presentándose, en mayor medida, según se asciende en la escala. Mc Intosh, por su parte, relaciona, igualmente, la complejidad de la organización criminal con su capacidad para dotarse de algún grado de inmunidad respecto del control social.
Dentro de las cuatro variedades de organización que refiere la autora, la que goza de esta cualidad es la que denomina organización de negocios, siendo además ésta la más jerarquizada y la más especializada en cuanto a la función a desempeñar por cada uno de sus miembros (11).
Otros autores diferencian las organizaciones criminales en función de ciertos criterios directamente relacionados con la complejidad estructural de la organización. En esta línea, se puede citar a Herrero Herrero, quien clasifica las organizaciones criminales según su estructura, cohesión y rigidez jerárquica (12).
Otra forma de acercarse a la organización criminal ha sido atendiendo a la nocividad social del fenómeno, distinguiéndose, sobre esta base, entre criminalidad o delincuencia en sentido amplio y en sentido estricto o específico.
En sentido amplio, se entiende por delincuencia organizada, la actividad delictiva, metódicamente planificada y ejecutada, generalmente por individuos que viven del crimen. La delincuencia organizada lo sería, fundamentalmente, por la <<racionalidad>> en la planificación y materialización delictivas.
La peculiaridad de la delincuencia organizada, reflejada en sus efectos sociales y económicos tan perniciosos, requiere, además, otros elementos constituyentes y que son los que la convierten en delincuencia organizada en sentido estricto o delincuencia organizada como tal (13).
En cualquier caso, la diversidad de organizaciones criminales impide ofrecer un concepto único de esta realidad; e incluso, la delimitación de cada una de sus manifestaciones requiere un conocimiento de las mismas del que no se dispone con claridad.
Esta situación, como ya ha sido anticipado, conduce a que el estudio del fenómeno se desarrolle acudiendo a la concurrencia de ciertos indicadores, valorando la complejidad de la organización criminal en función de cuántos de ellos y con qué intensidad se manifiesten.
Los grupos de indicadores de la organización criminal
Es común a toda actividad criminal la obtención de una ganancia o ventaja. Tal ganancia será de naturaleza económica cuando el crimen proyectado responde a este fin.
Pero el beneficio económico que puede resultar de esta actividad no compensa la represalia social traducida en una sanción penal. Por ello, la dedicación “responsable” al ejercicio de esta “actividad empresarial” tan sólo es posible mediante un “análisis de costes” que permita sopesar racionalmente las ventajas y los inconvenientes.
Las ventajas se traducen en los elevados beneficios económicos con un esfuerzo mínimo. El principal inconveniente es el riesgo de encarcelamiento y la marginalidad.
La fórmula diseñada, en este contexto, para eludir riesgos, es la de la “organización”. Pero no toda organización criminal puede eludir o minimizar lo suficiente la represalia penal. La estructura y la funcionalidad de la organización criminal determinará su adaptabilidad a la reacción penal y su capacidad de subsistencia frente a esta previsible adversidad.
Se han resaltado, por la doctrina, numerosos elementos caracterizadores de la organización criminal. La concurrencia de cualquiera de ellos ha de responder al propósito perseguido por la organización. Pero no todos ellos se proyectan con la misma intensidad sobre las relaciones internas entre los miembros de la organización, ni tampoco sobre las relaciones externas que se puedan establecer con estratos sociales no integrados en ella.
Los indicadores propios de las relaciones internas configuran la complejidad de la estructura organizativa y la operatividad de la organización criminal, a la vez que garantizan su solidez o estabilidad en sus relaciones o conexiones con el exterior.
Los indicadores característicos de las relaciones con el exterior tienen como fin inmediato la eliminación de los obstáculos derivados de la represión penal e inciden, a su vez, sobre la estabilidad y el buen fin de la empresa criminal. Así pues, se citarán los indicadores más repetidos por la doctrina, enclavándolos en el ámbito relacional al que estén más próximos y tomando en consideración la interacción del uno con el otro.
Los indicadores internos de la organización criminal y su interacción externa
I.- Toda organización criminal se constituye por una pluralidad de personas que utiliza el delito como instrumento para alcanzar su objetivo, que se concreta, salvo excepciones (14), en la obtención de un beneficio económico (15).
Es propio de una organización -también la criminal-, la especialización en una actividad; en este caso, en un tipo concreto de delito o de delitos afines, pero cada vez se reconoce con más frecuencia una dedicación a múltiples y variadas categorías delictivas.
No es consustancial (intrínseco) a la organización criminal que el ejercicio de su actividad se extienda más allá de las fronteras de un Estado (16), pero no cabe duda de que la dimensión internacional de su cometido ofrece una proyección económica (17) y de seguridad mayores en su afianzamiento (18).
El beneficio económico estará directamente relacionado con el territorio cubierto por la organización, mientras que su seguridad se verá reforzada con la movilidad internacional de sus miembros y subsiguiente capacidad para sustraerse a la acción de la policía y de la justicia.
También ha de considerarse común a toda organización criminal que, para conseguir el objetivo que las mueve, nazcan con vocación de permanencia y continuidad temporal (19), así como que se doten de los medios precisos para cumplir su designio criminal (20). Éstos serán proporcionales a la dimensión de la organización, llegando en ocasiones a alcanzar una gran sofisticación (21).
Pero más allá de este modelo, en la organización criminal de cierta envergadura, potencialmente capaz de influir negativamente en la economía, en la sociedad o en las instituciones públicas, han de concurrir otros elementos.
La estructura de este tipo de organización criminal más compleja sería de tipo piramidal, con un órgano director o centro de poder encargado de la dirección de la organización y otros estratos inferiores dependientes jerárquicamente de los superiores (22).
El funcionamiento de la organización y la coordinación de la cúpula con el resto de niveles precisa de normas internas (23) y su incumplimiento exige la imposición de una sanción, pudiendo ser ésta la pena de muerte cuando se vulnere la ley del silencio u omertá.
La disciplina, fidelidad y profesionalidad (24) entre los miembros de la organización se aseguraría a través de la propia naturaleza de la sanción, así como por la vinculación ideológica de los miembros con la organización (25), por la creación de mecanismos de legitimación de los dirigentes (26) y mediante la estructuración de intereses dentro de la red criminal (27).
Y, dado que ha de contemplarse como cierta la posibilidad de que algún sujeto encargado de la ejecución material del delito se vea imputado en una causa criminal y separado del ejercicio activo de su función, han de entenderse como notas esenciales de estabilidad de la organización, la fungibilidad e intercambiabilidad (28) de éstos, pues de otra manera se podría ver afectada la subsistencia y continuidad del proyecto emprendido.
II.- Esta estructura organizativa más compleja regula las relaciones internas de los miembros de la organización criminal, influye en el buen funcionamiento de la actividad delictiva y sirve -además- al propósito de eludir los mecanismos de control social respecto a los dirigentes de la organización (29).
Al estructurarse la organización de forma jerarquizada, la dirección aparecerá distanciada temporal y espacialmente de la ejecución material del delito, con lo que su incriminación se verá sustancialmente dificultada.
Con ello, las posibilidades de vincular a la cúpula con el delito o los delitos que se sucedan para el sostenimiento de la empresa criminal se diluyen, resultando también más complejo determinar cuál sea el título de su responsabilidad penal en tales delitos.
De esta manera, cuanto mayor sea el distanciamiento entre el órgano director y el órgano ejecutor, y menor la comunicación -por la existencia de niveles intermedios- entre la cabeza y el brazo armado (30), los problemas para inculpar y atribuir la autoría del crimen a quien da la orden de su comisión se acrecientan sobremanera.
Igualmente, la vinculación de los miembros con la organización, los mecanismos de protección de los encausados a través de apoyo jurídico y asistencia en prisión (31), la disciplina imperante y la conciencia de la gravedad de la sanción que se derivaría del incumplimiento de las normas fundamentales a que están sometidos (cuya manifestación última se puede concretar con la “ejecución” de quien rompa el voto de silencio), respaldan la posición de los dirigentes y les protege de los eventuales testimonios inculpatorios de los miembros de la organización que puedan estar imputados en la comisión de algún delito vinculado con la misma.
Los indicadores externos y su influencia en la estabilidad de la organización criminal
La organización criminal pretende adoptar la estructura que considera más adecuada para resultar operativa y para proporcionar inmunidad penal a sus dirigentes sobre los delitos propios de su actividad.
La empresa criminal es operativa cuando la combinación de los beneficios y de los costes arroja un saldo positivo.
No es suficiente para el éxito de la empresa que sus órganos directores se mantengan alejados de la represalia penal. Es preciso, además, que ésta se organice racionalmente para minimizar pérdidas. Se destaca con ello, que la organización racionalmente planificada, por su “condición empresarial”, tiende a dotarse de medios (estratégicos, materiales y humanos) que la hagan menos vulnerable a la acción penal.
Pero la capacidad para eludir la represión penal no procede exclusivamente de la organización y planificación de la acción criminal; de su aptitud para desenvolverse impunemente en este ámbito de lo ilícito.
Depende también de la articulación de mecanismos tendentes a suplir la eventual inidoneidad de la organización criminal frente a los instrumentos de control social.
Para corregir este déficit, la organización se proyecta hacia el exterior. Mantiene relaciones con estratos sociales ajenos para garantizar su inmunidad, que se verán mediatizadas por el ejercicio de prácticas colusorias (32).
Se trata de dirigir el comportamiento de los agentes sociales encargados de la represión de la conducta criminal (33); de conducirlos para que sirvan, no a la institución que representan, sino a quienes contra ella atentan.
Ganarse el apoyo de sus “adversarios”, ponerlos a su disposición, se hace posible cuando se altera su voluntad.
Los métodos más eficaces para ello, a los que recurre la organización criminal, son evidentes: la corrupción y la coacción (34).
La corrupción es posible cuando la organización criminal cuenta con el respaldo de un poder económico con apariencia de licitud.
La procedencia ilícita del producto del crimen se oculta blanqueando el dinero obtenido y reconduciéndolo hacia el mercado legal (35).
Las privilegiadas condiciones de acceso al mercado con respecto a otros inversores (en cuanto al volumen de ingresos y a las fuentes de financiación de que dependen) y la capacidad para afianzarse en él extendiendo el uso de prácticas colusorias al ámbito legal (36), permite a la organización criminal disponer de un potencial económico idóneo para ser aceptado sin reparos por las “víctimas” de la corrupción.
Sin embargo, la organización criminal no puede depender exclusivamente de su capacidad de corrupción, siempre limitada, en último término, por la libre decisión de a quien se pretende corromper.
Por ello, ha de verse complementada con el uso de prácticas coactivas. La coacción se nutre de la capacidad de intimidación del grupo criminal ante el eventual incumplimiento de la amenaza.
La organización gana capacidad de intimidación cuando adquiere una “reputación violenta” o capacidad de forzar el comportamiento ajeno sin necesidad del uso efectivo de la fuerza (37).
El uso de ésta supone el recurso último y necesario de la organización para preservar la credibilidad de sus amenazas futuras. Se trata de una violencia controlada que responde a propósitos conscientes (38).
De esta forma, el ciclo de la impunidad de la organización criminal se cierra haciendo confluir los intereses de ésta con los de los agentes encargados de su control, o en su defecto, forzándolos a actuar, en cuanto puedan, conforme a sus intereses.
En ambos casos, la negativa influencia económica, social o institucional de estas prácticas traen consecuencias de tanta intensidad como las expuestas en el epígrafe que sigue.
Trascendencia económica, política y social del crimen organizado
I.- Después de haber sido examinados los elementos esenciales que definen la “criminalidad organizada”, se puede constatar que, junto a la delincuencia “convencional”, progresa otra forma de delincuencia que opera de forma organizada y que, en las manifestaciones más significativas de la misma, se puede advertir la existencia de vínculos e interrelaciones con la lógica del poder y del mercado (39).
Se aprecia además que, de la misma forma en que el mercado rebasa progresivamente las fronteras del Estado nacional y tiende a globalizarse, también la criminalidad organizada busca ampliar su mercado mediante la transgresión de las fronteras nacionales (40) y mediante el establecimiento de vínculos de cooperación con otras organizaciones criminales.
Nos encontraríamos, pues, con organizaciones criminales transnacionales al rebasar, su campo de actuación, el ámbito geográfico de los Estados nacionales.
A tales organizaciones se les atribuye una especial relevancia, que deriva de su potencial criminalístico (41), de la especial gravedad de los hechos sobre los que se proyecta (42) y de sus repercusiones en los ámbitos de la economía, la política y la seguridad (43).
Así, debido a su trascendencia, se puede afirmar que la criminalidad organizada transnacional constituye el elemento central sobre el que deben dirigirse los esfuerzos para la consecución de un espacio seguro en el territorio internacional y de la Unión Europea.
Si además, los controles fronterizos desaparecen o se diluyen, la movilidad de los miembros de tales organizaciones se ve favorecida, a la vez que se limita sustancialmente la acción represiva contra los mismos.
II.- Los bienes y servicios ofertados por la criminalidad organizada asumen un valor económico que necesariamente es asignado y regulado por un mercado que estructuralmente funciona en la ilegalidad.
Pero un mercado ilegal, debido a su fragmentariedad, inestabilidad, inseguridad y clandestinidad en los mecanismos de solución de conflictos, no es capaz, por sí sólo, de posibilitar la consolidación de este tipo de actividad.
Por ello, el poder (ya sea económico, violento o político) siempre aparecerá como una necesidad para estas formas de criminalidad, ya que su detentación y ejercicio sirven para complementar las deficiencias que un mercado ilegal posee para la regulación y expansión de la actividad productiva de que se trate (44).
De ahí la necesidad de reinvertir los recursos hacia el mercado legal.
El beneficio económico de la criminalidad organizada es poder económico, especialmente cuando, representado por dinero en efectivo, transacciones bancarias o cualquier otro instrumento de pago es reinvertible en la economía legal (45).
Es reinvertible tan pronto como se lava o blanquea y pierde su mancha de proceder de una fuente delictiva, pasando a ser considerado un instrumento de pago aprobado para generar demanda de bienes y servicios (46).
El lavado de dinero tiene consecuencias negativas en un derecho, el de la Unión Europea, que pretende como economía el mercado en libre competencia.
La libre competencia precisa de un reparto limpio y equitativo de oportunidades entre todos los ciudadanos que concurren al mercado como demandantes u ofertantes de bienes o servicios, así como que el patrimonio de todos los participantes, la expresión en dinero de sus intereses y el ajuste sobre el precio del mercado, se sustenten solamente en instrumentos de pago que procedan de fuentes legales (47).
De esta forma, la criminalidad organizada y el blanqueo de sus beneficios económicos supone un peligro sobre las condiciones de funcionamiento del mercado porque distorsiona el mercado y vicia la libre competencia al gravar las idénticas oportunidades de partida de los demás participantes en el mismo (48).
La regularización de los beneficios de la actividad criminal tiene, además, indudables reflejos de carácter empresarial, financiero y económico, en la medida en que los grupos criminales puedan intervenir, dada su disponibilidad económica-financiera, en procesos de crisis o de ampliación de empresas, o en la captación de subvenciones públicas ante la promesa de inversión, que incluso puede llegar a hacerse efectiva (49).
III.- El enorme poder económico-financiero acumulado por las organizaciones criminales es apropiado para comprar la influencia política y favorecer la corrupción; mientras que ésta, a su vez, se muestra adecuada para reforzar su seguridad e, indirectamente, su poder económico (50).
El poder corruptor de las organizaciones criminales sirve al propósito de garantizar sus beneficios económicos, minimizando los riesgos de la investigación policial y judicial (51) y eludiendo los mecanismos jurídicos internacionales de control (52).
El poder económico generado permite subvertir la administración pública, incluido el sistema de Justicia penal, sobornando o corrompiendo a los funcionarios (53) y, cuando no lo consiguen, intentando intimidarles con amenazas y violencia (54).
La corrupción mina la legitimidad de los gobiernos y la confianza pública en el imperio de la ley, así como en las instituciones económicas y sociales (55), alienta el terrorismo y la violación de los derechos humanos (56) y amenaza la existencia del propio Estado de Derecho (57) con su capacidad de penetración en las instituciones democráticas (58)
IV.- Así pues, el delito global, la interconexión de las organizaciones criminales y sus asociados en actividades a escala planetaria es, por tanto, un fenómeno nuevo que afecta profundamente a la economía, la política y la seguridad nacionales e internacionales y, en último término, a la propia sociedad (59).
El delito transnacional, ejecutado por organizaciones delictivas de alcance global, de enorme poder económico y técnico, generador de corrupción y destrucción de formas legítimas de convivencia, constituye sin duda una de las mayores amenazas que los Gobiernos han de afrontar para asegurar su estabilidad, conservar el tejido social y permitir el desarrollo de sus economías (60).
Y, en definitiva, supone un serio obstáculo para la construcción de la Unión Europea, entendida como un espacio de libertad, seguridad y justicia, tal y como preconiza el Tratado de Amsterdam (61).
Apuntes para un concepto normativo de criminalidad organizada
En el capítulo dedicado a la aproximación al concepto de organización criminal desde una perspectiva criminológica, se llegó a la conclusión de que, desde este ámbito de estudio, no resultaba posible alcanzar una definición de “criminalidad organizada”, pues bajo este epígrafe se aglutinaban numerosas y muy variadas manifestaciones organizativas con fines delictivos.
Partiendo de esta realidad, la adopción de un concepto normativo de criminalidad organizada, de aplicación general a una multiplicidad de supuestos, deberá ajustarse a la función político-criminal que motive su inclusión en un texto legal.
La justificación parece no hallarse, en principio, tanto en la represión de los delitos de que se sirve la organización criminal, que encuentran suficiente cobertura legal para su punición, cuanto en el reconocimiento de la estructura criminal y su desmantelamiento.
Para ello, la acción penal ha de ser capaz de alcanzar no solo a las bases de la organización, implicadas en la ejecución material del delito, sino además, a quienes dirigen y sostienen a la “empresa criminal” sin intervenir directamente en el cumplimiento de su programa delictivo.
La viabilidad de las normas penales empeñadas en este esfuerzo, depende de sus condiciones para remover la estabilidad de la estructura criminal, debilitando el “armazón” que cubre de impunidad el “centro del poder” de la estructura criminal “compleja”.
Ante la experiencia legislativa nacional (62) y los instrumentos normativos propuestos desde ámbitos internacionales (63), en donde se aportan conceptos amplios y faltos de concreción, se hace preciso exponer una serie de proposiciones básicas de carácter general que debieran ser tenidas en cuenta en la función legislativa.
Los contornos del concepto de organización delictiva jurídicamente relevante a efectos penales deben ser precisos, pues de otro modo, su caracterización (y subsiguiente aplicación del tipo de participación en una organización delictiva) se delinearía a posteriori, a través de una interpretación judicial que valore el grupo organizativo que ha de ser incriminado, lo que, a juicio de Roxin, “es contrario al principio de división de poderes, porque le permite al juez hacer cualquier tipo de interpretación que quiera e invadir con ello el terreno del legislativo; no puede desplegar eficacia preventivogeneral porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir; y precisamente por eso su existencia tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad” (64).
No resulta, de otro lado, suficiente con atender a la función de la norma y a su plasmación formal en un texto legislativo para proclamar su legalidad. De esta forma, la simple transgresión del deber impuesto sería considerado suficiente para punir una conducta, al margen del bien jurídico que se pretendiera preservar.
Careciendo el Estado de cualquier tipo de limitación material en el ejercicio de su potestad punitiva, nos podríamos ver abocados hacia los peligros de un sistema penalmente autoritario, que transcurriera al margen de los valores que informan el actual Estado social y democrático de derecho.
En suma, reconocer la gravedad, la trascendencia e implicaciones del fenómeno de la criminalidad organizada, no significa apostar por la adopción de conceptos dotados formalmente de apariencia jurídica pero sin un contenido material preciso.
Aún reconociéndose la dificultad de establecer un concepto normativo de criminalidad organizada, deben desecharse todas aquellas propuestas que no tienen en cuenta los principios informadores de nuestros sistemas de imputación penal.
Resultaría paradójico que en el afán de luchar contra un fenómeno que puede desestabilizar las estructuras democráticas, se hiciera uso de un instrumento contrario al principio de legalidad.
Tal vez el camino escogido, por su dificultad, sea impropio para corregir tan grave disfunción social y la labor preventivo-general asociada al Derecho penal debiera, en este ámbito, cumplimentarse por vías distintas.
Ante las actividades o mercados desarrollados por el crimen organizado, pudiera optarse por perseguir las “actividades instrumentales” necesarias para el desarrollo, mantenimiento y supervivencia de la “empresa criminal” (65), y dentro de éstas, la relativa al blanqueo de capitales podría ser especialmente relevante, al encaminarse esta actividad a “ocultar la fuente o el destino del dinero que se ha obtenido a través de actividades ilegales” (66) y ser fundamental para la rentabilidad y operatividad de la organización criminal.
Este apartado no pretende ir más lejos ni su amplitud lo permite. Tan solo se quiere salir al paso de la inadecuación de los instrumentos normativos de uso generalizado para imputar la pertenencia a una organización criminal, haciéndolo a través de un soporte legal indeterminado en el que caben organizaciones criminales muy elementales que no representan un plus de desvalor añadido. Debe materializarse el concepto y asociarse al fin perseguido por la norma, al foco que ilumina su alumbramiento.
CONCLUSIONES
I.- Existe una gran variedad de organizaciones criminales que no pueden ser reunidas bajo un único concepto. Desde el ámbito de estudio de la criminología, no es posible alcanzar una definición de “criminalidad organizada”, pues bajo este epígrafe se aglutinan numerosas y muy variadas manifestaciones organizativas con fines ilícitos.
La aproximación a este fenómeno tan sólo es viable acudiendo al análisis de las diferentes formas organizativas o mediante la identificación y caracterización de ciertos grupos de organizaciones con elementos comunes; y aún en estos casos, difícilmente podría apreciarse una coincidencia en la intensidad con que tales elementos se manifestaran en cada una de las organizaciones de un mismo grupo.
Cualquier intento de aproximación a una concepción relativamente uniforme, general o abstracta del fenómeno de la criminalidad organizada no puede limitarse a la inclusión de elementos descriptivos sino que ha de extenderse a la inclusión de elementos “valorativos”. Si la valoración procediera de la norma, el concepto que se pretendiera acuñar, estaría “normativizado”.
II.- No se puede afirmar que lo que separa al crimen organizado de la delincuencia “clásica” se encuentre en la obtención de beneficios ilícitos y en la pretensión de actuar clandestinamente para eludir los mecanismos de control social. Lo que separa a estas dos formas de criminalidad radica en que, mientras que la primera se conforma en el ámbito de lo ilícito, la segunda, se inserta en la sociedad legal e influye en su funcionamiento.
Así, la economía y su ejercicio en libre competencia y la actuación de los agentes de control social, verán alterado su funcionamiento. El poder de dirección de la sociedad civil del Estado quedará reducido por la concurrencia de un poder alternativo capaz de enfrentársele y de remover sus cimientos.
Al potencial criminológico de la organización criminal se le une, además, su capacidad subversiva, no derivada de una confrontación directa con el Estado, sino del uso de sus instituciones en su propio beneficio. Se potencia la confluencia de intereses, se instaura y cronifica tal situación y, como consecuencia, se conduce a una situación de desestabilización institucional que se perpetúa con el delito, antes del delito y al margen del delito concreto.
III.- Aún siendo reconocido que la delincuencia organizada constituye un grave problema para nuestra sociedad al que hay que dar una respuesta eficaz, debe tenerse presente que la protección y la satisfacción de las necesidades sociales no puede efectuarse marginando las garantías democráticas y la protección de los derechos fundamentales del individuo, pues no se debe perder de vista el hecho de que la protección de estos valores es la razón de ser de la lucha contra la delincuencia organizada” (67).
Siguiendo esta pauta, cualquier respuesta normativa de lucha contra este fenómeno no ha de permanecer ajena a los principios informadores que limitan la potestad punitiva del estado democrático (y social) de Derecho, de entre los que destacan, en este marco, los principios de legalidad (y seguridad jurídica) y de exclusiva protección de bienes jurídicos.
NOTA: Cualquier interesado en conocer la ampliación del texto con sus referencias bibliográficas se puede poner en contacto con el autor.
Patricio González Sánchez