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TRÁFICO DE DROGAS

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TRAFICO DE DROGAS: ANALISIS DEL ART. 368 CP

El tráfico de drogas es un delito que se encuadra dentro del epígrafe denominado “De los delitos contra la salud pública”.Dentro de los delitos contra la salud pública existen otras conductas, pero ahora nos vamos a centrar, concretamente, en los delitos de tráfico de drogas regulados en los artículos 368, 369, 369 bis y 370 del Código Penal.

El artículo 368 CP describe el elenco de acciones sancionadas, la clasificación en dos grupos de las drogas y las penas a imponer en cada caso.

Artículo 368, pfo 1º: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al triplo en los demás casos”.

El párrafo 2º de este artículo permite a los jueces y tribunales imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La acción antijurídica no se limita exclusivamente a actos de tráfico, sino que incluye múltiples conductas favorecedoras del consumo ilegal de drogas, incluida la mera posesión destinada a tales fines.

El artículo referido plantea un primer problema, cual es delimitar qué sustancias son las que causan grave daño a la salud y cuáles son las que no disponen de esta condición, mientras que el párrafo 2º introduce dos conceptos jurídicos indeterminados para aplicar el subtipo de menor entidad: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

 

DISTINCIÓN ENTRE LAS SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD Y EL RESTO

En general, para determinar si una droga causa grave daño a la salud habrá que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal. Según los protocolos internacionales, los criterios para determinar que una droga causa grave daño a la salud, son cuatro: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el aumento de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

Tienen tal consideración las siguientes:

1.- La Heroína.

2.- La cocaína.

3.- Psicotrópicos:

– Anfetaminas, barbitúricos o éxtasis; Mdma y todas las llamadas “drogas de síntesis” que son variaciones de la anfetamina.

– Lsd o ácido lisérgico

– Anfetaminas o speed

– Mda, Mde, Mdea (droga del amor), N-etil-mda o eva, Ghb y Gbl, etc.

Drogas que no causan grave daño a la salud:

Hachís

Marihuana, grifa o kil

Trankimazin (alprazolam); Rohipnol (flunitrazepan); Tranxilium (alprazolam o clorazepetano), Rivotri (clonazepem), que corresponden al Grupo de las Benzodiacepinas (fármacos, no ilícitos, si se utilizan con fines terapéuticos y bajo prescripción médica.

ASPECTO SUBJETIVO DEL DELITO (DOLO)

El elemento subjetivo del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas.

No es necesario, sin embargo, el conocimiento de la mayor o menor nocividad de la sustancia poseída, ni tampoco se requiere que se conozca que hay una norma penal que castiga de modo diverso el tráfico de drogas de una u otra clase.

No es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo: basta la simple donación o entrega a título gratuito para la consumación de este delito.

DOLO PROVOCADO: INTERVENCIÓN DE AGENTE ENCUBIERTO

Según la jurisprudencia reiterada, por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembros de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en el supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiera producido.

Solo cabe hablar de agente provocador cuando la intervención tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible; pero cuando la preparación para la comisión del delito ya ha comenzado, no existe provocación, porque los autores tienen decidida la comisión del delito y no se puede crear en ellos el dolo, porque ya están obrando dolosamente.

No cabe confundir entre el agente provocador y el agente infiltrado. Mientras que el agente provocador vicia la voluntad de quien ejecuta el delito, el agente infiltrado actúa con una misión simplemente investigadora para conseguir el descubrimiento de la acción criminal ya realizada.  

CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

 

 

1. CIRCUNSTANCIAS DEL ART. 369 CP 

Según el artículo 369.1 del CP, se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el anterior artículo y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

1ª.- El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.

2ª.- El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.

3ª.- Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.

4ª.- Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se facilite a menores de 18 años, a disminuidos psíquico o personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.

5ª.- Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

6ª.- Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.

7ª.- Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.

8ª. El culpable empleare violencia o exhibiera o hiciese uso de armas para cometer el hecho.

2. PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL (ART. 369 BIS CP)

Se trata éste de un supuesto específico que sanciona los hechos descritos en el artículo 368 CP con penas de prisión de 9 a 12 años (sustancias que causan grave daño a la salud) y de 4 años y 6 meses a 10 años (resto de sustancias), más multa, cuando el delito se cometa por quienes pertenezcan a una organización criminal.

A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo anterior.

CONCEPTO DE ORGANIZACIÓN CRIMINAL:

Según la Jurisprudencia los elementos que integran la nota de la organización son:

a) Existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida

b) Empleo de comunicación no habituales

c) Pluralidad de personas previamente concertadas

d) Distribucion diferenciada de tareas o reparto de funciones

e) Existencia de una coordinación

f) Debe tener la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Según las SSTS 1108/99 de 6-9, 1538/99 de 16-12 y 759/03 de 23-5:

Es preciso que el acuerdo o plan se halle dotado de una cierta solidez o perdurabilidad y presente una estructura que, aun siendo esquemática, esté funcionalmente jerarquizada y operativamente diseñada para asegurar la supervivencia  del proyecto criminal con cierta independencia de las personas concretas que intervienen en cada una de las operaciones a realizar” (este elemento de la intercambiabilidad de sujetos en la organización es esencial aunque muchas sentencias prescindan de él).

3. EXTREMA IMPORTANCIA DEL TRÁFICO DE DROGAS

Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando:

1º.- Se utilicen a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.

2º.- Se trate de jefes, administradores o encargados de una organización criminal.

3º.- Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad. Se considerará de extrema gravedad cuando la cantidad de las sustancias excediere notablemente de la considerada de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de trasporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones internacionales entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1 CP.

 

Se analizarán, a continuación, dos conceptos que no figuran en la norma, sino que han sido posteriormente desarrollados por la Jurisprudencia:

A) CANTIDAD DE DROGA DE NOTORIA IMPORTANCIA y

B) EXTREMA GRAVEDAD de la Conducta.

 

A) NOTORIA IMPORTANCIA DE LA DROGA

Criterio cuantitativo general: 500 dosis del consumo medio diario:

Según el Acuerdo del Pleno adoptado en junta de 19-10-01, debe considerarse de notoria importancia la equivalente a 500 dosis del consumo medio diario de un adicto medio de la sustancia de que se trate.

Tratándose de tráfico de estupefacientes, se ha considerado razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (50 consumidores) durante un período relevante de tiempo (10 días). Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas.

¿Cuántos gramos representan 500 dosis, dependiendo del tipo de droga?:

1. COCAÍNA: La cantidad d droga o sustancia psicotrópica ha de exceder de 500 dosis diarias que, respecto a la cocaína, se estiman en un promedio de un gramo y medio diario, entendiendo que la cuantificación se efectuará sobre la base de la cantidad de droga so sustancia PURA que se encuentre en el peso total de la materia que la contenga, lo que sitúa la aplicación de la notoria importancia en 750 gramos netos.

Por ejemplo: si se intervienen 1.000 gr de cocaína con una pureza del 50%, el peso neto total es de 500 gramos (50% de 1000). En este caso no existiría notoria importancia. Si los 1.000 gr de cocaína intervenida tuvieran una pureza del 85%, la cantidad neta sería de 850 gramos por lo que, en principio, estaríamos dentro del ámbito de la notoria importancia (aunque hay que tener muy presentes los márgenes de error para cantidades purs que se aproximen a los 750 gramos).

2. HEROÍNA: El consumo diario máximo se fija en 600 mg y las 500 dosis suponen 300 grs de esta sustancia.

La cantidad superior a las 500 dosis, calculadas en 0,60 grs, equivale una sustancia pura que eceda los 300 grs.

Por ejemplo: 12 Kg de heroína con una pureza del 30 por ciento (12000 x 30) / 100 = 3.600 gramos de heoína pura.

3. HACHÍS, GRIFA, MARIHUANA: Como sea que la concentración de tetrahidrocannabinol es creciente según se trate de griffa, marihuana, hachías o aceite, la jurisprudencia ha establecido el límite mínimo a partir del que se debe apreciar la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades de presentación:

3.1. Para los derivados del cannabis, las siguientes cantidades: marihuana (hierba, griffa, costo, maría): 10 Kgr. 

3.2. Hachís (chocolate, mierda): 2,5 Kgrs.

3.3. Aceite de hachís: 300 grs.Existen otras muchas sustancias pero la exposición de todas ellas desbordaría el espacio resumido que dispone esta página, por lo que su eventual consulta debería formularse contactando con este Despacho de Abogados.

B) EXTREMA GRAVEDAD DE LA CONDUCTA

Además de la agravación de primer grado, por razón de la notoria importancia, se regula una agravación de segundo grado o hiperagravante, referida a casos extremos, en que se contemplo una cantidad de droga enormemente elevada, ciertamente extrema o absolutamente excepcional.

Existe abundante jurisprudencia que indica que, dada la indeterminación del concepto de extrema gravedad (que se superpone a otro también indeterminado por ley: notoria importancia), ha de ser interpretado restrictivamente y con un minucioso examen de cada caso concreto, en evitación de una posible vulneración de los principios de legalidad y non bis in idem (sancionar doblemente una acción).

ELEMENTOS A CONSIDERAR:

1. Existencia de una gran infraestructura, del que se infiera una potencialidad criminológica mucho mayor de la ordinaria.

2. Criterios objetivos: cantidad de droga, pureza, dinámica comisiva, utilización de especiales medios o instrumentos para el transporte o para el acto de tráfico.

3. La gran cantidad de droga como punto de partida: no basta sólo con el criterio de la gran cantidad de droga porque se corre el riesgo de apreciar repetidamente la agravación de notoria importncia. No obstante, partiendo de esta cantidad, algunas sentencias del Tribunal Supremo se habla de superar en más de mil veces ese mínimo requerido, lo que equivale a 500.000 dosis de consumo diario (así fue aceptado en el Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 25-11-08).

4. Otros indicadores: fletaje de barcos, camiones de cierto tonelaje, logística, aeronave, grado de pureza de la droga, etc.; también se atiende al papel que desempeña el acusado en el hecho (factor subjetivo)

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